Conversatorio Internacional. Derecho Laboral y la Seguridad Social post Pandemia COVID-19

Me siento muy honrado de participar en esta actividad, con un calificado grupo de panelistas, ante un auditorio convocado por la Universidad de Especialidades Espíritu Santo – la UEES, de Guayaquil, que tiene un acuerdo de cooperación con la Universidad Jaume I – la UJI de Castellón.

Ofrezco ahora un resumen en tres partes. Actualizo primero, una presentación que tuve la oportunidad de hacer sobre las normas relativas a la seguridad y salud en el trabajo en Guayaquil en 2018. Ofrezco después, unas orientaciones para enfrentar la pandemia desde la perspectiva del Derecho del trabajo y la Seguridad social. Por último, recuerdo que la OIT ha nacido en tiempos de pandemia y concluyo con dos observaciones sobre consultas tripartitas y despido. 

En abril de 2018 participé en la UEES en un congreso sobre seguridad y salud en el trabajo ante una audiencia compuesta principalmente por los responsables de empresas locales comprometidos en mejorar las condiciones de seguridad y salud ocupacionales. 

En mi presentación, comenté algunas de las dificultades de la aplicación de los convenios internacionales del trabajo ratificados por Ecuador sobre SST y señalé que sería conveniente que las autoridades gubernamentales, las empresas y los sindicatos se empeñen en adherir a los convenios de la OIT más recientes en la materia, en particular al Convenio núm. 155  (seguridad y salud de los trabajadores) de 1981 y al Convenio núm. 187 (marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo) de 2006. Al ratificar estos convenios el país se compromete en aplicar sus disposiciones, que establecen parámetros internacionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que es primordial en estos tiempos de pandemia.     

También recordé que las catástrofes industriales más recientes habían dado lugar a que las autoridades, los representantes de los patrones y de los obreros directamente involucrados se pusieran de acuerdo para tomar las medidas necesarias destinadas a evitar la repetición de accidentes industriales como fue el derrumbe del edificio Rana Plaza en Dhaka, el 24 de abril de 2013, donde hubo 1129 muertos y unos dos mil lesionados, la mayoría mujeres de pequeños talleres de confección. 

Conviene destacar que, como consecuencia del derrumbe, con el auspicio de las autoridades locales, los sindicatos y los empresarios involucrados en la producción de la vestimenta, incluyendo a las empresas internacionales que se proveían en los miserables talleres que funcionaban en el lugar, se firmó un acuerdo tripartito que incluía a las empresas internacionales que se proveían en los miserables talles que operaban en el lugar, el Acuerdo sobre los incendios y la integridad de los edificios en el sector de la confección de la vestimenta de Bangladesh, prolongado hasta 2023. 

Como estamos en la patriótica Semana de Mayo me permito evocar el territorio del Virreinato del Río de la Plata, al que habría que agregar todo Chile (544) para sumar 1157 fallecimientos por COVID en Argentina (393), Bolivia (189), Paraguay (11) y Uruguay (20) y alcanzar la cantidad de muertes que se produjeron en un solo día en Dhaka, la capital Bangladesí. 

[Datos al 21 de mayo publicados en https://covid19.who.int/]

La decisión gerencial de delegar el mantenimiento y verificación del funcionamiento del reactor a personal que no había sido adecuadamente entrenado fue uno de los elementos que contribuyó al cierre de las plantas nucleares y el consabido impacto en las condiciones de vida y de trabajo en un vasto territorio del Japón luego del terremoto y tsunami que azotó a las costas de la región de Fukushima, en marzo de 2011. 

La OIT actualizó su doctrina respecto de las catástrofes humanitarias y los desastres naturales. En la Recomendación núm. 205 (empleo y trabajo decente para la paz) de 2017 se dice que la promoción del empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente son factores decisivos para promover la paz, prevenir las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia. 

En 2018, como resultado de la convocatoria de una reunión tripartita de expertos, el Consejo de Administración de la OIT, publicó las “Directrices sobre el trabajo decente en los servicios públicos de urgencia” destinadas a promover medidas coherentes para prevenir desastres y enfrentar las situaciones de emergencia, el acceso a todas las prestaciones de protección social y a una inspección del trabajo eficaz a todas las partes interesadas en el buen funcionamiento de los servicios públicos de urgencia.  

Desde mi perspectiva, la OIT ofrece orientaciones concretas para enfrentar la pandemia si todas las partes interesadas respetan los principios de la consulta tripartita, es decir, consultas destinadas a llegar a acuerdos entre representantes gubernamentales, las organizaciones de trabajadores y los empleadores y sus organizaciones.   

…

En relación con “el Derecho del Trabajo y la Seguridad social post pandemia”, sin extenderme sobre cada una de estas propuestas, comparto los siguientes comentarios: 

• Tanto los sindicatos como los empresarios comparten el mismo objetivo que las autoridades: la lucha contra la pandemia, lo cual debería conducir a la construcción de un objetivo “tripartito”: eliminar toda posibilidad de transmisión y contagio del virus en el lugar de trabajo; 
• Las organizaciones sindicales y los empleadores, por su conocimiento y experiencia, deben proponer medidas concretas para restablecer la producción económica, evitar los contagios y reducir la expansión del nuevo coronavirus en los lugares de trabajo;
• Las leyes adoptadas por parlamentos que funcionan por videoconferencia y sin consenso social no van a lograr que disminuyan los contagios en los lugares de trabajo,  
• El Derecho del trabajo seguirá cumpliendo con su función tradicional de proteger a las personas y a sus herramientas, debiendo asegurarse una mayor escucha de los problemas y las soluciones que se planteen en cada puesto de trabajo. 
• Ante la pandemia, los gobiernos y las instituciones financieras multilaterales han abandonado el objetivo ortodoxo del equilibrio presupuestario, lo que debería facilitar el otorgamiento universal – rápido y eficaz – de una renta básica de ingresos y atención de salud, como propone la Recomendación núm. 202 de 2012,
• Las normas de la OIT sobre despido pueden servir de marco conceptual. Salvo Venezuela, el Convenio núm. 158 no ha sido ratificado en América latina. El Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, de 1982, reconocen el derecho del empleador a despedir a un trabajador por causa justificada y el derecho del trabajador a no ser privado de su trabajo sin justificación. De manera más precisa, se dice que una ausencia temporal del trabajo motivada por una enfermedad – tal como el COVID-19 – no puede constituir una causa justificada para un despido (artículo 6 del Convenio núm. 158).
• Respecto de los despidos colectivos, se ha previsto la consulta de los representantes sindicales y la notificación a las autoridades responsables en caso de despidos por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. En España, la Ministra de Trabajo difundió en un trino las diversas medidas para asistir a las empresas y a los trabajadores durante la duración del estado de emergencia con el hashtag #ProhibidoDespedir.

La pandemia de 2020

Según mi lectura de los acontecimientos, el 10 de enero de 2020, las autoridades chinas transmitieron y la OMS recibió la secuencia genética de un nuevo coronavirus. Luego de reunirse el comité de emergencias en dos oportunidades (el 21-22 y el 30 de enero), en aplicación del Reglamento Sanitario ‎Internacional , el presidente del comité, el profesor Didier Houssin, que fuera el funcionario de mayor jerarquía de la salud pública en Francia,  y el Director General de la OMS declaran una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII), es decir, una pandemia producida por un nuevo coronavirus.

En Alemania, el test para identificar la enfermedad, producido sobre la base del código genético recibido en la OMS, estaba listo en un hospital de Berlín el 16 de enero. El primer caso identificado de COVID-19 se presentó en Alemania el 27 de enero. Practicando una activa política de identificar mediante tests la presencia de la enfermedad, en Alemania, los fallecimientos relacionados con el nuevo coronavirus alcanzan a 8174 personas, el nivel más bajo de muertes entre los grandes países europeos. 

En efecto, si bien algunos países han actuado con diligencia, una gran mayoría de responsables políticos no siguió las preconizaciones de su legislación nacional ni las orientaciones de la OMS. En Francia, una ley de 2007 había dispuesto medidas específicas para que el sistema de salud se encuentre preparado para enfrentar amenazas sanitarias de gran amplitud. Correlativamente, el Ministerio de Trabajo había publicado, en 2007 y en 2009, ordenanzas detalladas para asegurar la continuidad de las actividades de las empresas y las condiciones de trabajo y de empleo en caso de pandemia gripal.

Para la fecha en que se producían las dos primera muertes en Guayaquil, el 16 de marzo, la situación en Europa era diversa: en Italia, las muertes sumaban 2158 personas; en España, las muertes alcanzaban 309 personas; en Portugal, el primer fallecimiento registrado ocurrió al día siguiente, el 17 de marzo. 

En agosto de 2008, las quiebras bancarias se transformaron en una crisis de la deuda soberana en la zona euro, provocando la destrucción diaria de empleos y el cierre de empresas en Grecia, Irlanda, España y Portugal. Con el pretexto de dar satisfacción a los mercados financieros y obtener mejores condiciones para financiar el déficit público, se impusieron reformas al Derecho del trabajo y de la seguridad social, sin consultar ni acordar con los interlocutores sociales.  No se escuchó ningún trino que prohíba despedir.

La OIT nace en tiempos de pandemia

En el momento exacto que nació la OIT, Europa sufría de una pandemia similar a la que en este momento produce el SARS-CoV-2.

En abril de 1918, en Francia, los responsables sanitarios del ejército detectaron los primeros casos de una gripe que afectaba a sus soldados. En pocos meses, toda la población de Francia – y también de Alemania, al igual que del resto de Europa – estuvieron infectados por la gripe. Se trataba de la llamada “gripe española” causada por un virus de tipo A (H1N1), un primo no muy lejano de los coronavirus. Antes de que apareciera una vacuna para detenerla, la gripe española se propagó durante dos años y produjo entre 50 y 100 millones de muertes en todo el mundo.

La gripe española no impidió la convocatoria de una gran conferencia de Paz, en Paris, que estableció la primera organización internacional, la Sociedad de las Naciones. Simultáneamente, entre febrero y marzo de 1919, una comisión especializada en la “legislación internacional del trabajo” redactó la parte XIII del Tratado de Paz, que estableció la Organización del Trabajo.

Albert Thomas, una personalidad francesa, fue nombrado Director de la Oficina del Trabajo. 

Se debe saber que, en mayo de 1915, Albert Thomas había sido designado secretario de Estado encargado de la “artillería y del equipamiento militar”. El impulso de Albert Thomas fue decisivo para buscar multiplicar (exactamente por diez) la producción de cañones. [Para lograr un objetivo tan ambicioso fue indispensable contar con la cooperación entusiasta de los industriales y de los sindicatos.  Albert Thomas recorrió el país buscando movilizar en las fábricas a los patrones y obreros para fabricar obuses, cañones y todo el material necesario para la guerra.] Surge así el concepto de “economía organizada” como un esfuerzo mancomunado de las empresas y de los sindicatos, con la dirección de las autoridades gubernamentales, para estimular la producción económica. 

Del lado alemán, ocurrió lo mismo. Un industrial, Walter Rathenau, de la familia propietaria de la empresa A.E.G., organizó la producción de sus empresas para sostener el esfuerzo militar. Al igual que Albert Thomas, Walter Rathenau integraba el Ministerio de la Guerra y era el responsable del “departamento de materias primas”. En 1918, al finalizar las hostilidades, el departamento de materias primas había creado 196 “sociedades de guerra”, responsables del abastecimiento y la distribución de las materias primas y de la fijación del precio de venta. 

La “economía organizada” que se había concebido en Francia correspondió con el concepto de “planificación”, desarrollado por Rathenau.

Albert Thomas, como Director General de la OIT, prosiguió su actividad en favor del diálogo entre gobiernos, organizaciones sindicales y empresariales. Ministro de Relaciones Exteriores de la República de Weimar, W. Rathenau fue asesinado en abril de 1922 por una banda precursora del nazismo.   

La OIT conservó y desarrolló el método de asociar a los empresarios, sindicatos y gobiernos con el ideal de promover objetivos comunes. Si se deseaba la paz universal, se debían establecer las normas universales del trabajo, sin las cuales no hay justicia social.

Para concluir: evaluación pluridisciplinaria de la gestión de la pandemia, preservar las consultas tripartitas y la justificación del despido

En su momento, habrá que hacer un análisis pluridisciplinario de la manera en que se ha gestionado la pandemia en cada país y evaluar la eficacia de las medidas de política laboral que se han adoptado en algunos países.

Durante una década, sin consenso, se introdujeron en muchos países europeos, reformas importantes de la legislación del trabajo aparentemente motivadas por la crisis financiera y monetaria. Ante la pandemia, el actual Gobierno español ha derogado mediante el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, una de las disposiciones más controvertidas de esa la reforma laboral de 2012, una modalidad de despido que permitía contabilizar las ausencias por enfermedad. Al examinar la compatibilidad de dicha reforma laboral con el Convenio núm. 158, los órganos de la OIT fueron particularmente complacientes con el gobierno conservador de la época, que contaba con el apoyo de las confederaciones patronales. 

Sin embargo, en el informe del comité tripartito que se pronunció en junio de 2014 sobre la adecuación de la reforma laboral de 2012 al Convenio núm. 158 figuró una exhortación en la que se le pidió al Gobierno conservador que “aumentase sus esfuerzos para reforzar el diálogo social y, en consulta con los interlocutores sociales, tomase todas las medidas necesarias para buscar soluciones a las dificultades económicas que fuesen conformes con el Convenio núm. 158” (párrafo b) de la decisión del Consejo de Administración).

Esta exhortación no fue percibida en aquel entonces, pero recobra validez en estos momentos de pandemia. 

Las reformas introducidas sin diálogo social, al presentarse la primera oportunidad, serán derogadas. 

Para asegurar su eficacia, las medidas de mercado de trabajo y la reforma de los sistemas de seguridad social, necesarias para enfrentar las dificultades económicas, deberían siempre tomarse en consulta con los interlocutores sociales. 

Dos preguntas del Dr. Pedro Cruz , moderador

El Dr. Cruz, Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Guillermo Cabanellas, indicó que coincidía con mi conclusión en cuanto a que había pocas perspectivas de que perduren las reformas laborales que, sin consenso social, se habían introducido en tiempos de pandemia.

Además, el Dr Cruz se interrogó sobre la posibilidad de que un empleador evoque como una situación de fuerza mayor las circunstancias creadas por la pandemia para no cumplir con las condiciones contractuales sobre la terminación de la relación de trabajo. En mi opinión, las circunstancias creadas por la pandemia no pueden dar lugar a que un empleador responsable se prevalga de las circunstancias de la pandemia para incumplir con las indemnizaciones por preaviso y fin de servicios (artículos 7, 11 y 12, párrafo 1, a) del Convenio núm. 158). En principio, ni constituye “causa justificada” despedir a un trabajador que sufra de COVID (artículo 6 del Convenio núm. 158) ni la pandemia puede producir una “falta grave” que impida cumplir con el preaviso y la indemnización por fin de servicios u otras prestaciones análogas previstas por el contrato de trabajo o la legislación nacional aplicables.